A legitimidade democrática de uma ordem instituída passa pela incorporação pelo Estado dos valores subjacentes ao senso moral da sociedade que se pretende regular e em face da qual se tem autoridade. De há muito, a simples legalidade formal não é, por si só, reflexo de Justiça e mecanismo suficiente para o alcance do bem comum, sendo inegável que as ações estatais devem ser preenchidas com um substrato material que espelhe os anseios da coletividade.
Há, no momento atual do país, um uniforme e eloquente sentimento social que acena para a necessidade de o Estado – para manter sua própria legitimidade – pautar-se por padrões de boas práticas administrativas, seus agentes pela devida ética pública, repudiando-se todo e qualquer ato de corrupção, entendida como a prática pela qual o agente público usa de sua função para o atendimento de interesses particulares, com ou sem prejuízo ao erário.
Nesse contexto, no cumprimento de seus deveres constitucionais, o Ministério Público tem se destacado como um dos protagonistas das ações atualmente empreendidas no país para que se tenha uma Administração Pública conforme preconiza a Constituição Federal.
Por sua vez, como não poderia deixar de ser, é dever das entidades de classe a participação efetiva nesse processo, realizando a formulação de propostas a serem adotadas pelos poderes constituídos visando o alcance desse objetivo.
Por clareza analítica, indica-se que se proceda à divisão, em quatro grupos, das medidas que seguem: (1) propostas tendentes a reformular a tipificação, sanção abstrata e execução das reprimendas penais impostas aos autores de atos de corrupção; (2) alteração do sistema processual, buscando-se, principalmente,celeridade e eficiência na resposta jurisdicional; (3) inserções na lei Anti-improbidade administrativa, notadamente para dotar os órgãos de controle de maiores instrumentos de enfrentamento à corrupção, bem como o fechamento das lacunas desse específico sistema jurídico; (4) ações visando uma melhor e mais transparente prática administrativa, de forma a prevenir os ilícitos e facilitar o controle, bem como tendentes a fortalecer e qualificar a repressão.
Pertinente ressaltar, por fim, que as propostas ora apresentadas não exaurem a questão e foram formuladas com base nos critérios da efetividade da medida e possibilidade de implementação em um curto prazo. Evidente que o combate à corrupção passa por ações educativas e o alcance de um sentimento que deve restar consolidado, qual seja da não flexibilidade com ética pública, mas o devido controle à Administração e repressão dos ilícitos não podem ser excluídos desse contexto e fazem parte, com destacada importância, das ações eficazes para a solução da questão.Entrementes, apresentada a devida justificativa, passa-se às proposições.
(1) Propostas tendentes a reformular a tipificação, sanção abstrata e execução das penas impostas aos autores de atos de corrupção:
1.1 – Aumento das penas:
Verifica-se que crimes que dizem respeito à corrupção, previstos no Código Penal, devem ter suas penas mínimas reavaliadas, uma vez que, nos moldes atuais, o ordenamento jurídico facilita a ocorrência de fatores como a prescrição, o sursis (suspensão condicional da pena), a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e o início do cumprimento da pena no regime), que diminui sensivelmente o caráter preventivo geral (para terceiros) e específico (para o autor do crime).
Para redução da sensação de impunidade, elemento importante no combate à corrupção, posiciona-se que os crimes contra a administração pública previsto no Código Penal, tenham suas penas mínimas elevadas para o dobro das atualmente previstas na legislação.
Em relação aos crimes de prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art. 320) e advocacia administrativa (art. 321), recomenda-se a readequação das reprimendas mínimas e máximas, uma vez que as sanções atualmente em vigor mostram-se incapazes de prevenir e reprimir de forma eficaz os ilícitos.
Quanto aos crimes previstos na Lei das Licitações, Lei nº 8.666/93 (arts. 89 usque 98), recomenda-se que os mesmos sejam apenados com reclusão ao invés de detenção, o que possibilitará uma melhor individualização do regime de cumprimento da pena pelo julgador, haja vista a pena de detenção não possibilitar o cumprimento inicial no regime fechado (CP. art. 33).
Recomenda-se ainda a majoração das penas dos arts. 89 a 97 da Lei 8.666/93, uma vez que, sem sombra de dúvida, o ambiente das licitações é o maior gargalo de desvios de verbas públicas no Brasil, ilustrando nesse sentido os estimados bilhões de reais que teriam sido desviados nos crimes investigados pela operação lava-jato. Além disso, é necessária a fixação da competência para processar os crimes de licitação de acordo com a pessoa jurídica de direito público que realizar, deixar de realizar, dispensar ou inexigir licitação com infringência à Lei, independentemente da origem do recurso público envolvido na operação ou destinatário da prestação de contas. Ainda, no mesmo sentido, é interessante a previsão de decisão de medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado acusado, ou existentes em nome da pessoa jurídica beneficiária da infração, que sejam instrumento, produto, ou proveito dos crimes previstos na Lei de licitações, inclusive com previsão de alienação antecipada.
Por fim e pelas mesmas razões, recomenda-se a majoração das penas mínimas dos crimes previstos nos incisos I e II do art. 1º do Decreto Lei nº 201/67 para quatro anos, e a readequação das reprimendas mínimas e máximas dos crimes previstos nos demais incisos.
1.2 – Modificação da forma de fixação das penas e criação de figura qualificada para crimes de corrupção
Atualmente, com base nos critérios impostos pelo sistema trifásico de cálculo da pena, os crimes que dizem respeito à corrupção têm suas penas fixadas próximas do mínimo legal, uma vez que a prática de ilícitos penais afetos ao colarinho branco apenas tangenciam as circunstâncias judiciais (CP., art. 59) e as agravantes judiciais (CP, art. 61) em vigor.
No modelo atual, o julgador, jungido às circunstâncias judiciais impostas pela legislação, valora-as de forma neutra ou benéfica, ensejando uma reprimenda concreta que não atende à necessária prevenção e repressão do ilícito.
Duas alternativas, não excludentes, mostram-se viáveis.
A primeira seria a criação de circunstâncias judiciais específicas e apartadas da regra geral, mecanismo já adotado pelo legislador na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06). Assim, poderia ser acrescido ao art. 59 do Código Penal, parágrafo único, com o seguinte teor:
Art. 59 (…) §único. O juiz, na fixação das penas de crimes que digam respeito à corrupção, considerará a culpabilidade, as circunstâncias, as consequências do crime, o montante de recursos públicos subtraídos ou desviados, as atribuições e posição hierárquica dos agentes públicos envolvidos no fato delituoso.
A fixação da pena-base poderá ser estabelecida de acordo com as circunstâncias judiciais que possam apreender a realidade fenomenológica do caso concreto, propiciando uma correta e necessária exasperação, quando devido.
Outro caminho seria a gradação das penas por meio de tipos penais qualificados, de acordo com o montante de recursos públicos envolvidos na prática criminosa.
Nesse trilhar, punições por corrupção teriam suas penas modificadas de acordo com o volume do dinheiro movimentado e/ou do dano ao erário causado. As sanções passariam a ser de sete a quinze anos de prisão para valores acima de dez salários mínimos; de dez a dezoito anos para valores superiores a mil salários; e, de doze a vinte e cinco anos para valores superiores a mil salários.
Criar-se-ia o art. 327-A no Código Penal, estabelecendo um escalonamento da pena para os crimes segundo o valor envolvido na corrupção, consoante redação infra sugerida:
Art. 327-A – As penas dos crimes dos crimes de estelionato contra a administração pública (art. 171, §3º), peculato (art. 312, caput e §1º), concussão (art. 316), excesso de exação (art. 316, §1º e §2º), corrupção passiva (art. 317, caput e §2º), tráfico de influência (art. 332), corrupção ativa (art. 333), corrupção ativa em transação comercial internacional (art. 337-b), tráfico de influência em transação comercial internacional (art. 337-c) serão de:
I – reclusão, de sete a quinze anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a cem salários-mínimos vigentes ao tempo do fato;
II – reclusão, de dez a dezoito anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a mil salários-mínimos vigentes ao tempo do fato;
III – reclusão, de doze a vinte e cinco anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a dez mil salários-mínimos vigentes ao tempo do fato. § 1º – O disposto no parágrafo anterior não obsta a aplicação de causas de aumento ou de diminuição da pena, previstas na parte geral ou especial deste Código
Independentemente da opção escolhida, recomenda-se também a alteração do art. 1º da Lei n.º 8.072/90, enquadrando-se como crime hediondo a corrupção envolvendo a soma de altos valores.
(2) Alteração do sistema processual, buscando-se, principalmente, celeridade e eficiência na resposta jurisdicional:
2.1. Revogação dos artigos 513 até 518, do Código de Processo Penal:
No atual sistema processual penal, não há qualquer justificativa para a abertura de um contraditório antes de efetivamente recebida a denúncia e deflagrada a persecução penal em Juízo. Os dispositivos em pauta criam um benefício injustificado aos acusados de crime de responsabilidade, sendo as normativas desprovidas de proporcionalidade, pois acabam por afetar desvantajosamente a realização do dever objetivo de proteção ao direito fundamental à boa Administração e, de outro lado, em nada contribuem para a satisfação do princípio da ampla defesa.
2.2. A condenação por crimes contra a Administração Pública e/ou de ações de organização criminosa têm o efeito de criar uma presunção de ilicitude do patrimônio do agente, possibilitando o confisco ampliado dos bens:
| O instrumento do confisco ampliado tem sido concebido de duas formas.Numa modalidade, há uma simples inversão do ônus da prova, de maneira que o confisco opera-se como consequência da condenação por determinada infração penal (por exemplo, como ocorre na França). Cumpre ao réu em processo penal (por determinados crimes), em paralelo à defesa,justificar a origem de todo ou parte de seu patrimônio. Isto é, há, ao menos em parte, inversão do ônus da prova no processo penal, pois apenas o réu tem carga probatória de demonstrar a licitude do patrimônio. Por essa característica, sofre pesadas críticas pela doutrina europeia.
Na outra modalidade, também há o uso de presunção, mas embasada em pressupostos mais contundentes. Permanece ao Ministério Público o ônus de provar, para além do crime e sua autoria, a existência do patrimônio injustificado ou desproporcional. Esse é o sistema adotado na Espanha (artigo 127 do Código Penal, modificado pela Ley Orgánica n.º 5/2010), na Itália (artigo 12-sexies da Lei n.º 356/92) e em Portugal (Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro). Note-se que não há uma inversão do ônus da prova em processo penal, pois ao réu incumbe ilidir a presunção de ilicitude do patrimônio dissonante dos rendimentos líquidos. Essa ferramenta tem sido aceita pela doutrina, chancelada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) e reiterada em Diretivas do Parlamento Europeu nas metas de combate à criminalidade organizada. Por isso se sustenta a inserção dessa modalidade na legislação brasileira.
Os requisitos dessa perda alargada (no modelo de Portugal, trazido pelo artigo 7º da Lei nº 5/2002, que parece ser adequado à realidade brasileira) consistem numa condenação com trânsito em julgado por crime previsto em lei, na existência de um patrimônio incompatível com os rendimentos lícitos do condenado e na presunção da ilicitude de sua origem, adstrita a determinado lapso temporal. Não ilidida a presunção, tem-se a assertiva jurídica da proveniência do patrimônio da atividade criminosa; e, com efeito, resulta descabida a alegação de violação do direito à propriedade privada. Como já dito, o TEDH tem se manifestado no sentido de que medidas patrimoniais como a perda alargada (e outras, inclusive de natureza civil) não violam o direito de propriedade, pois consistem em formas de regulação do uso dos bens, justificadas pelo interesse geral (artigo 1.º, segunda parte, do protocolo n.º 1 anexo à Convenção Europeia dos Direitos Humanos –CEDH).
Em suma, a perda alargada exige a condenação com trânsito em julgado por determinadocrime (em regra, com aspecto de criminalidade organizada, normalmente previsto em catálogo) e a existência de um patrimônio injustificado ou destoante dos rendimentos lícitos da pessoa condenada.
É importante salientar que, embora se utilizeuma presunção, ela não se presta ao reconhecimento da existência ou da autoria do crime, mas tão-somente à afirmação da ilicitude do patrimônio (no todo ou em parte) e ao cálculo do quantum a ser confiscado. O lastro dessa presunção é robusto, pois parte da condenação de alguém por crime que usualmente gera vantagem ilícita, aliada a um patrimônio não justificado.
Ou seja, incumbe ao Ministério Público fazer prova do crime e liquidar o montante apurado a ser perdido a favor do Estado, o que consiste em apresentar o cálculo que demonstre a diferença entre o valor do patrimônio descoberto e aquele que é proveniente dos rendimentos lícitos do réu.Diante desses elementos (que são consistentes), toca ao réu/condenado ilidir a presunção de que parte de – ou todo – seu patrimônio proveio de fonte ilícita ou, ao menos, demonstrar que o obteve há mais de cinco anos contados da data do recebimento da denúncia, este é o formato existente naLei nº 5/2002 de Portugal.
O trato da perda alargada no processo penal, já com a propositura da acusação e após investigação preferencialmente especializada, por um lado, favorece o réu, que tem o amplo leque das garantias processuais penais para, em paralelo à sua defesa criminal, contestar o montante e a liquidação pretendidas pelo MP. Além disso, um mesmo tribunal julga o crime do catálogo e a perda alargada, evitando possíveis decisões dissonantes proferidas acerca de substratos fático e probatório com pontos coincidentes. Por outro lado, traz à baila a discussão sobre inversão do ônus da prova em processo penal e possível mácula à presunção de inocência, já que o réu deve ilidir a presunção – de ilicitude de seu patrimônio – no mesmo momento em que se defende, com o risco de que a opção pelo silêncio confirme que parte ou todo o patrimônio é vantagem da atividade criminosa. Por isso alguns defendem que a perda alargada “seja objecto de um incidente processual enxertado e correndo paralelamente ao processo penal e seja decretada na sentença condenatória”.
Também nessa linha, não se pode ignorar haver uma tendência internacional de que os mecanismos de recuperação de ativos (mesmo os dependentes de uma condenação, como a perda alargada) sejam autonomizados, o que, deve-se concordar, amplia o rol de ritos, formas e momentos, e, por conseguinte, pode propiciar maior eficiência.
Por tudo isso, refletindo as mais atuais correntes e tendo por escopo a eficiência no enfrentamento desse tipo de criminalidade, entende-se que,no Brasil, que ainda carece de legislação específica a respeito da perda alargada, odebatesobre sua implementação deveria abarcar, também, sua autonomização do processo penal ou, no mínimo, sua tramitação em incidente concomitante (mantendo no juízo penal a decisão acerca da perda, aser consignada na sentença ou no acórdão, após a fundamentação condenatória).
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| No Brasil, o confisco ampliado, com a criação do catálogo de crimes em que aplicável (p; ex., integrar organização criminosa e crimes cometidos em organização criminosa ou associação criminosa; tráfico de drogas; lavagem de dinheiro; peculato; concussão; corrupção ativa e passiva; crimes em licitações; etc.), poderia ter previsão inserida nas Leis nº 8.666/93, nº 9.613/98, nº 11.343/2006, nº 12.683/2012, nº 12.694/2012e /ou nanº 12.850/2013. |
2.3. Criação do mecanismo ação/procedimentoin rem (de extinção de posse ou domínio) de titularidade do Ministério Público
A ação in rem(ou procedimento de confisco in rem), de natureza extrapenal, é prevista, por exemplo, nos Estados Unidos (civil forfeiture) e na Inglaterra (civil recovery). A ação, como a denominação revela, é direcionada aos bens (quantias em dinheiro, imóveis, veículos, etc.) com suspeita de origem ilícita (mesmo que não criminosa) e não às pessoas que os possuem/detêm. Não tem por escopo atribuir responsabilidade (criminal, civil ou administrativa) a alguém, mas apenas “fazer reverter formalmente a favor do Estado certos bens sobre os quais ninguém apresenta uma pretensão válida”. O Estado, por intermédio de ação que extingue a posse ou o domínio, retoma bens ilicitamente adquiridos sem precisar, necessariamente, responsabilizar penalmente seu detentor.
Com tal conformação, uma virtude da ferramenta é alcançar o patrimônio ilícito seja qual for o resultado de eventual ação penal correlata ou da investigação precedente.
Em suma, pode-se ilustrar o passo a passo da ação in rem da seguinte forma: após investigação criminal da Polícia ou do Ministério Público, elucida-se a existência de patrimônio de vulto, sem fonte lícita detectada, em nome de determinada pessoa, sem, contudo, vinculá-la com a prática de algum crime. Com efeito, finalizado o procedimento investigatório, diante dos indícios razoáveis da fonte ilícita ou criminosa da coisa ou patrimônio, atribui-se ao Ministério Público a função de instaurar procedimento in rem, perante Juízo Cível e mediante rito com amplitude de meios de prova, visando à perda, em favor do Estado, pela extinção do domínio ou da posse.
| No Brasil, o procedimento in rem poderia ter previsão inserida nas Leis nº 8.429/92, nº 9.613/98, nº 11.343/2006, nº 12.683/2012, nº 12.694/2012, nº 12.846/2013 e/ou na nº 12.850/2013.
Em conclusão, tanto o confisco ampliado quanto o procedimento in rem devem ser inseridos na legislação brasileira, pois representam inovadores e efetivos instrumentos de recuperação de ativos da criminalidade organizada e das organizações criminosas.
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2.4.Relativização da regra prevista no inciso III do artigo 78 do Código de Processo Penal possibilitando a cisão das investigações e processos judiciais quando o caso recomendar.
Na linha da mudança sinalizada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, relativizar a regra do inciso III, do artigo 78, do CPP, para acrescentar uma regra de exceção expressa no artigo 79 do CPP, de que a conexão e a continência importarão em unidade de processo e julgamento, salvo se: “no concurso de jurisdições de diversas categorias, o juízo prevento optar, por motivo relevante expressamente consignado nos autos, pela separação dos processos”.
Assim, teríamos uma regra expressa possibilitando a separação de investigações e processos em que surjam pessoas sujeitas, em razão dos cargos, a prerrogativa de foro, cabendo a decisão de cindir ou não o caso ao juiz que primeiro proferir ato decisório, indicando o motivo relevante que guiou a sua decisão.
(3)Inclusão na lei Anti-improbidade administrativa, de mecanismos para dotar os órgãos de controle de maiores instrumentos extrajudiciais de enfrentamento à corrupção, bem como o fechamento das lacunas desse específico sistema jurídico:
3.1. Revogação dos parágrafos 7º, 8º e 10º, do artigo 17, da Lei n.º 8.429/92:
No atual sistema processual, não há qualquer justificativa para a abertura de um contraditório antes de efetivamente iniciada a ação. Os dispositivos em pautam criam um benefício injustificado aos detentores de função pública, sendo as normativas desprovidas de proporcionalidade, pois acabam por afetar desvantajosamente a realização do dever objetivo de proteção ao direito fundamental à boa Administração e, de outro lado, em nada contribuem para a satisfação do princípio da ampla defesa. Isso porque, o Magistrado, independentemente de contraditório, analisa o cabimento da ação quando do seu recebimento, não havendo prejuízo à defesa com a exclusão dos referidos parágrafos. Ainda, em momentos processuais posteriores, constatando a ausência por pressupostos de admissibilidade, poderá o Juiz extinguir a ação.
3.2. Modificação do regime de prescrição estabelecido na Lei n.º 8.429/92, de forma a unificar e alargar os prazos prescricionais, além de alterar o termo inicial:
Muitas celeumas são criadas ao redor dessa questão, uma vez que a legislação não é clara, dando margem a interpretações diversas, o que acarreta insegurança jurídica. Deve haver, assim, uma sistematização do regime de prescrição estabelecido na Lei Anti-improbidade administrativa, de modo a que os prazos prescricionais tenham o mesmo termo inicial, independente do vínculo que o agente possui com o Estado, devendo, ainda, o prazo correr concomitantemente para o terceiro beneficiado. Sugere-se que o prazo prescricional reste deflagrado quando do conhecimento do fato. Exceção poderia ser criada, mantendo-se o regramento atual, no que se refere à prescrição do ato de improbidade administrativa pratica por detentores de mandato eletivo. Isso porque, esses agentes políticos, ante a função que desempenham, possuem grande domínio e poder de ingerência nas decisões administrativas, sendo alto o potencial de risco que interfiram da produção probatória.
De outro lado, o prazo de 05(cinco) anos mostra-se exíguo, sugerindo-se sua ampliação para 10 (dez) anos.A sugestão toma por base o Código Civil brasileiro, pelo qual, como regra geral, as ações de responsabilidade pessoal prescrevem em 10 (dez) anos.
3.3. Regramento do poder requisitório do Ministério Público, devendo a Lei n.º 8.429/92 especificar quais as liberdades, por serem direitos fundamentais gravados com cláusula de reserva de jurisdição, dependem de autorização judicial para sua restrição:
Há enorme insegurança jurídica no ponto, uma vez que as interpretações judiciais são variáveis ao definir quais liberdades individuais são insusceptíveis de restrição por ação direta do Ministério Público, e, assim, dependentes da jurisdição para que seja autorizada a intervenção restritiva, e quais estão afetas de forma imediata ao poder requisitório ministerial.
Um regramento mínimo legislativo, a partir do qual o Legislador, em interpretação da Constituição, observando a reserva de lei proporcional, expusesse a questão, definindo expressa e precisamente quais garantias são dependentes de autorização judicial para poderem ser legitimamente quebradas, poria termo às indeterminações da jurisprudência sobre o tema, traria segurança jurídica e afastaria decisões de nulidade por ilicitude da prova.
Logo, tendo em vista a inadmissibilidade constitucional de aproveitamento da prova ilícita – direito fundamental estabelecido por regra na forma de garantia pontual e como tal insuscetível de ponderação e restrição – é pertinente que o Legislador atue de forma a declarar o procedimento e os requisitos a serem observados pelo órgão responsável pela investigação quando a produção da prova acarretar restrição a direito fundamental.
(4) ações gerais visando uma melhor e mais transparente prática administrativa, de forma a prevenir os ilícitos e facilitar o controle, bem como tendentes a fortalecer e qualificar a repressão:
4.1. Especialização e profissionalização das entidades responsáveis pelo controle da Administração Pública, bem como dos órgãos jurisdicionais competentes para o julgamento das matérias afetas à corrupção:
Os atos de corrupção, em geral, são envoltos de especificidades que impõem aos órgãos responsáveis pelo enfrentamento desses ilícitos um conhecimento especializado da matéria e uma atuação profissionalizada. Além disso, devem ser formatadas verdadeiras “equipes” de apoio aos órgãos de controle.
De outro lado, a criação de varas especializadas é também uma medida que se impõe para que se alcance o objetivo delineado.
4.2. Identificação dos motivos de demora das investigações e das ações tendentes à responsabilização por atos de corrupção, bem como, uma vez diagnosticadas as causas, regulamentação da matéria pelos CNMP e CNJ:
A celeridade da resposta estatal em face de atos de corrupção é indispensável para um correto enfrentamento do problema. Contudo, antes de se propor medidas, é necessário que se tenham à disposição dados empíricos corretos que exponha as causas da morosidade e as deficiências do sistema.
Devem, assim, as instituições e/ou órgãos responsáveis pelo controle da Administração Pública realizar o mapeamento dos problemas, para, após, de posse dos dados, ser possível a normatização da questão, estabelecendo-se prazos e definindo-se prioridades.
4.3 Prioridade no trâmite dos processos que apuram atos de improbidade administrativa e correlatos, bem como expressa autorização para o uso da prova emprestada.
Nesses tipos de delito, a celeridade é essencial, sem prejuízo, é claro, da ampla defesa do acusado, uma vez que o trânsito em julgado da sentença em tempo razoável (previsão constitucional), seja qual for o seu conteúdo, serve como desestímulo para a prática de corrupção, uma vez que demonstra a solidez do sistema de justiça em apurar tais tipo de conduta. Desse modo, é adequada a modificação legal para que os processos que apuram atos de improbidade e os crimes correlatos tenham celeridade (prioridade) expressamente prevista em lei. Sugere-se, também, a previsão expressa de permissão de uso da “prova emprestada” entre as duas searas (improbidade/cível e penal), evitando-se a repetição de provas oral, pericial e documental, pois esta é uma das causas de atraso processual.
4.4.Suspensão das funções públicas, como regra, no caso de servidores condenados criminalmente e com a aplicação expressa do efeito extrapenal especifico do artigo 92, I, a do CP.
Se o servidor público for condenado e, ainda, tiver declarada na sentença de primeiro grau a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, a interposição de recurso defensivo importará na aplicação cautelar da medida do artigo 319, VI, do CPP, com o seu afastamento das funções públicas até que seja apreciado o seu inconformismo. Trata-se de providência cautelar com presença dos pressupostos inerentes a medidas desta espécie – o fumus comissi delicti(reconhecido na sentença condenatória de primeiro grau de jurisdição); e o periculum(reconhecido pela continuidade de um servidor condenado criminalmente e tendo declarada a perda do cargo permanecer normalmente exercendo suas funções). Há casos concretos que são verdadeiras aberrações decorrentes do desprestigio da decisão judicial de primeiro grau, podendo citar, como exemplo, o servidor respondendo preso à instrução processual, e, quando solto e condenado em primeiro grau, voltar ao serviço público enquanto seu julgamento não ocorre. Assim, em casos tais a regra seria a de afastamento das funções públicas até o julgamento do recurso. Cabe ressaltar que não seriauma execução provisória de efeito da pena, mas sim uma cautela decorrente da fumaça do bom direito (uma sentença condenatória de 1º grau) e do perigo da demora (isto é, da continuidade, no cargo, do agente supostamente criminoso).
* Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp).
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